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包頭律師:如何區分電信詐騙幫助取款行為是共犯還是贓物犯
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2019-6-3 9:11:52   閱讀:547

 

【版權聲明】版權歸原作者所有,僅供學習參考之用,禁止用于商業用途,若來源標注錯誤或侵犯到您的權益,煩請告知,我們將立即刪除。來源:《人民司法(案例)》2019年第5期

作者:張榆   單位:浙江省杭州市西湖區人民法院

 

【摘要】 電信詐騙中,取款者在詐騙犯罪實施前介入,則屬于收取贓款、保管贓款和取款行為的結合,成立詐騙罪的共犯;取款者接受信用卡發生在電信詐騙過程中,則屬于承繼的共犯;如果取款者接受信用卡發生在電信詐騙完成并既遂之后,則不具有詐騙故意,故不構成詐騙罪的共犯,根據具體情況,可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

   □案號一審:(2018)0106刑初446號二審:(2018)01刑終846

  【案情】

  公訴機關:浙江省杭州市西湖區人民檢察院。

  被告人:李宗佩。

  法院經審理查明:2017121013時許,被害人馮偉民收到要求其匯款的詐騙短信息,將人民幣1.7萬元轉賬至開戶名為任洪猛的中國農業銀行卡,隨后該筆資金被轉至開戶名為陸祿的中國銀行卡。被告人李宗佩在明知是詐騙所得的情況下,于同日1448分許,在廣西省南寧市武鳴縣銀行ATM機上用陸祿的中國銀行卡將上述錢款中的1.67萬元取出。

2017121916時許,有人利用QQ等聊天工具冒充被害人胡夢琦的哥哥李洲,要求胡夢琦匯款,胡夢琦將1萬元轉賬至開戶名為胡慶穎的中國建設銀行卡,該筆資金隨后被轉至開戶名為黃斯麗的交通銀行卡。被告人李宗佩在明知是詐騙所得的情況下,于同日1752分許,在廣西省南寧市武鳴縣銀行ATM機上用黃斯麗的交通銀行卡將上述錢款中的9900元取出。

20171220日,公安機關將被告人李宗佩抓獲,并從其衣服口袋以及駕駛的牌照為桂AOX568的長安面包車內查扣到包括用于本案取款的陸祿的中國銀行卡、黃斯麗的交通銀行卡在內的非李宗佩本人名下的各類銀行卡共計32張。

  

   【審判】

  杭州市西湖區檢察院指控,被告人李宗佩明知他人實施詐騙犯罪,仍提供取款幫助,數額較大,其行為構成詐騙罪;李宗佩非法持有他人信用卡,數量較大,其行為構成妨害信用卡管理罪,應以詐騙罪、妨害信用卡管理罪對被告人李宗佩數罪并罰。

  被告人李宗佩對指控的犯罪事實及罪名均無異議,請求法院從輕處罰。其辯護人提出,在被告人取款之前,被害人對款項已失去控制,詐騙罪達到既遂狀態,被告人的取款行為僅是幫助最終的犯罪利益實現貨幣轉化,作用不大,應認定為從犯。被告人持有的信用卡均是上家提供,用于電信詐騙的收款、取款。根據電信詐騙犯罪相關規定,能證明持卡是為了從事電信詐騙犯罪的,即不能認定為妨害信用卡管理罪,持卡行為被詐騙行為吸收,應定詐騙罪一罪。

  杭州西湖區法院經審理認為,被告人李宗佩供述楊明于201712月初即詐騙犯罪實施之前,即將涉案的32張信用卡一次性交給他,被告人對詐騙罪正犯所要實施的犯罪持有一種概括故意,屬事先介入,其實施的乃是收取贓款、保管贓款和取款行為的總和,構成詐騙罪共犯。另外,取款行為對電信詐騙犯罪目的的實現具有積極、直接的促進作用,被告人依法不能認定為從犯。對公訴機關指控的妨害信用卡管理罪,由于此罪成立的條件為沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動,本案中,有2張卡被證明提取詐騙款時用過,又沒有相反證據證明被告人持卡還有其他用途,故應認定被告人非法持有他人信用卡系為從事電信詐騙活動,依法不構成妨害信用卡管理罪。綜上,結合被告人當庭如實供述犯罪事實、認罪態度好等情節,酌情予以從寬處罰,對被告人李宗佩以詐騙罪判處有期徒刑26個月,并處罰金,尚未追回的贓款責令被告人李宗佩退賠各被害人。

  一審宣判后,被告人李宗佩以量刑過重為由提出上訴。

  杭州市中院經審理,認為原判認定事實清楚,證據確實、充分,定罪正確,量刑適當,審判程序合法。杭州中院裁定駁回上訴,維持原判。

【評析】

  本案爭議焦點主要有兩點:一是被告人幫助電信詐騙正犯取款的行為屬于詐騙罪共犯,還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪?二是被告人非法持有他人信用卡的行為是否另行成立妨害信用卡管理罪?下面逐一進行分析。


    一、電信詐騙中幫助取款行為的定性


    1.取款者須具有共同犯罪故意,才構成詐騙罪共犯。共犯的認定要求具備共同故意。共同故意包含兩方面,一是認識因素,即認識到自己在與他人共同實施犯罪行為,二是意志因素,即希望或放任危害結果的發生。意志因素在本案中沒有爭議,關鍵在于幫助取款者對電信詐騙正犯行為的認識因素的內容,對此,存在不同觀點。第一種觀點認為,只有認識到正犯具體實施的是何種犯罪,對特定犯罪提供幫助,才成立共犯,如果不知道正犯所實施的是詐騙犯罪,則不構成幫助犯。第二種觀點認為,只要認識到其所幫助的對象可能實施的是犯罪行為即可,并不要求了解具體涉及何種罪名及犯罪的時間、地點等詳細情況。筆者同意第二種觀點,第一種觀點會擴大故意阻卻的范圍,在實踐中難以操作,導致大部分幫助犯無法懲處。近年來,電信詐騙犯罪手法越來越高明,分工越來越精細,呈現出職業化趨勢,這也是目前形事政策對電信詐騙嚴厲懲處的原因之一。犯罪活動被分解成不同步驟,交由不同的人來完成,除了總指揮之外,其余成員除了自己參與的部分,可能并不了解犯罪活動的其他部分。電信詐騙的取款者有些確實不知道其所取款項具體來源于何種犯罪,但從取款者的社會經驗,收到的高額報酬,取款時采用的戴帽子、眼鏡、口罩等掩飾行為可見,其對其行為存在犯罪風險系主觀明知。本案被告人亦供認知道這個錢是不合法的。對于取款者而言,雖不確切知道正犯實施的是何種犯罪,但不論該款項是詐騙犯罪所得,還是販賣毒品或其他犯罪所得,其均不過問,都愿意幫助取款,可見,正犯實施何種犯罪行為均不違背取款者的意志,取款者對此持放任心態,故足以認定取款者對其所幫助的犯罪行為持一種概括的犯罪故意。如果正犯構成詐騙罪,則基于共犯從屬性原理,幫助取款者應構成詐騙罪的共犯。綜上,對于電信詐騙的取款者,只要主觀上認識到該款項可能來源于犯罪行為即構成詐騙罪的共犯。

    2.取款者持有信用卡的時間節點須為事前持有,才構成詐騙罪共犯。如果是在詐騙犯罪實施前通謀的取款行為,自然成立詐騙罪的共犯。對于事前無通謀的,可分為三種情況:如果取款者在詐騙犯罪實施前介入,則屬于收取贓款、保管贓款和取款行為的結合,其中收取贓款、保管贓款的行為無疑是電信詐騙罪的組成部分,成立詐騙罪的共犯;如果取款者接受信用卡發生在電信詐騙過程中,則屬于承繼的共犯;如果取款者接受信用卡發生在電信詐騙完成并既遂之后,則不可能具有詐騙故意,而是詐騙完成后對贓款的處理,故不構成詐騙罪的共犯,根據具體情況,可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪,其侵害的是一種司法秩序。本案中,被告人供述用于取款的信用卡是楊明一次性交給他的,時間在電信詐騙活動實施之前,故依法構成詐騙罪共犯。

  這里涉及詐騙罪完成形態的判斷,通說采取“失控說”,即只要加害人以非法占有為目的,采用欺騙手段使被害人對其財物失去控制,即為詐騙罪既遂,不論加害人是否取得對財物的控制,因為此時被害人的財產損失已經造成。具體到電信詐騙犯罪中,被害人基于錯誤認識將錢款匯入加害人指定的銀行賬戶,此時被害人已無法通過掛失等方式挽回損失,對財物已失去控制,即為詐騙罪既遂。

  另外,還應考察取款者和電信詐騙犯罪分子的關系,即使取款者第一次是在電信詐騙既遂后才參與,但在第一次取款之后,取款者就應當知曉電信詐騙的行為性質,此后繼續為之取款,與正犯形成一種較為穩固的合作關系,應認定為事前通謀的幫助行為,以詐騙罪的共犯論處。

    二、為從事電信詐騙而非法持有他人信用卡,不構成妨害信用卡管理罪

    1.本案屬于牽連犯。牽連犯是指行為人基于一個主導的犯罪意圖支配,實施了本罪行為,同時其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。在電信網絡詐騙犯罪中,行為人通常不會讓被害人將錢打入其實名認證的信用卡,使自己的身份輕易暴露。為了逃避偵查,使用他人信用卡收款可以起到掩飾作用,也是電信網絡詐騙常用手段,故非法持有他人信用卡實施電信網絡詐騙,屬于類型化的手段行為和目的行為的牽連犯。

    2.牽連犯的處斷,現行法未作統一規定。對牽連犯該如何處斷,理論上存在不同觀點。我國刑法總則沒有對牽連犯的處理作出規定,刑法分則條文對牽連犯規定了不同的定罪處罰原則。從一重罪處罰:如刑法第三百九十九條第四款規定,司法工作人員收受賄賂,有徇私枉法,民事、行政枉法裁判,執行判決、裁定失職行為,同時又構成受賄罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰;從一重罪定罪并且從重處罰:如刑法第一百七十一條第三款規定,偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的,依照偽造貨幣罪定罪從重處罰;數罪并罰:如刑法第一百二十條第二款規定,組織、領導、參加恐怖組織罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數罪并罰的規定處罰。

  在具體案件審理中,法律有明文規定的,應依照法律規定處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第三方面規定全面懲處關聯犯罪,第(4)項規定:“非法持有他人信用卡,沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動,符合刑法第一百七十七條之一第一款第()(即妨害信用卡管理罪)規定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。”這條可理解為非法持有他人信用卡,有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動,不認定妨害信用卡管理罪。對此,可以從以下幾方面加以理解:

  第一,從法條的文義看,何為“沒有證據證明從事電信網絡詐騙”?這涉及一個證明程度的問題。公訴機關認為被告人持有的32張信用卡,其中只有2張在本案中取過款,另30張可能是用來從事販毒、洗錢等其他犯罪活動。但筆者認為,這些猜測并無依據。值得注意的是,《意見》中用的是“從事”一詞,“從事”的要求顯然比“用于”要寬松,即不要求被告人持有的這些信用卡每一張都在電信詐騙中使用過,而是只要證明被告人持有這些信用卡是為了從事電信詐騙這個行當即可,不論卡用了還是沒用。實踐中,電信詐騙活動往往會準備很多信用卡,查獲時自然有的用了,有的沒用,甚至犯罪分子會把用過的卡及時丟棄,剩下的都沒有用過。如果將被告人非法持有的信用卡按照用過的與沒用過的機械劃分,對沒用過的都定妨害信用卡管理罪,會使這條法律規定虛化,在實踐中沒有適用的空間。本案中,被告人供述查扣在案的32張信用卡系楊明一次性交給他的,讓其根據指示取款。其中2張卡被證明在本案中取款用過,又沒有相反證據證明被告人持卡還有其他用途,故應認定被告人非法持有他人信用卡系為從事電信詐騙活動。

  第二,從法條的體系看,《意見》第三部分對于電信詐騙中同時觸犯2個罪名的情況怎樣處理,均作出了規定。第(1)項規定實施電信網絡詐騙活動,非法使用偽基站的,擇一重處罰;第(2)項規定使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙,數罪并罰;第(3)項規定冒充國家工作人員實施電信網絡詐騙,擇一重處罰。由此可見,第(4)項的情況,如果需要數罪并罰,文字上也應該使用與第(2)項同樣的明確表述。既然沒有規定要數罪并罰,就應按照法條文義來理解,即有證據證明從事電信詐騙的,就不再認定妨害信用卡管理罪。

  第三,從法條的性質看,該條文對妨害信用卡管理罪的適用作出了限制性規定,設定了適用條件,即排除了其他情況下適用該罪的可能,屬于一個出罪條款。入罪條款的適用應把握嚴格一些,而出罪條款的適用要求應該適當放寬,以保障被告人的合法權益。

  第四,從該類犯罪的司法實踐看,此類電信詐騙目前比較多發,尤其是廣西、海南等地,在電信詐騙中專門將取款這部分交給專人操作。從辦案經驗看,上游將這些信用卡交給取款者,其目的具有整體性,就是用來取詐騙款,故在分析被告人非法持有信用卡的用途時,也應該有整體觀念,而不能將用過的和沒用過的信用卡機械割裂開。另外,取款行為對電信詐騙犯罪目的的實現具有積極、直接的促進作用,故被告人依法不能認定為從犯。

  關于量刑,對于此類詐騙罪和妨害信用卡管理罪的牽連犯,實踐中可能出現的情況是,詐騙犯罪情節一般,量刑較輕,反而是對非法持有信用卡這一手段行為法律規定了更重的刑罰。由于只能定詐騙一罪,如果非法持有信用卡被簡單吸收,在量刑上沒有體現,則會放縱犯罪。故筆者認為,應把非法持有信用卡這一手段行為作為量刑情節予以評價,對詐騙罪從重處罰。本案中,對被告人判處有期徒刑26個月,系考慮到其犯罪手段等情節,以實現罪責刑相適應。

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